法律论证的好坏决定着司法理性成功与否。

尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲合力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲合力。[40]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页。

托克维尔这个法学家对法律人的评论，真可谓一针见血。如果君主依靠某些器械、仪式以及严厉的敕令，或者通过准可自认为受到压迫的人提出正义的和非正义的起诉，来使臣民更习惯于畏惧司法官员，而不是畏惧法律，那么，这种畏惧更容易使这些司法官员有空可钻，而君主从中将难以赢得自身和社会的安全。二是司法民主，在强化司法人员的职业素质的同时，必须使司法权的行使置于民众的监督之下，必须让普通民众有序参与决定案件基本事实、性质、措施等司法过程。[42]【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页。[16]毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。

正因为如此，传统的法学理论中必然包含着不少从根本上反民主的内容[20]。1. 一个触目惊心的事实那些极力主张将普通民众排除于司法领域之外的人认为，只有将司法完全掌握在经过正规法学教育的人手中，司法公正才可能实现。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会，此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。

另外，值得一提的是，最高行政机关往往演变成专门的立规机关，而较少负责具体的行政，如国务院即是如此。在法治的圣坛上牺牲过多的社会目的将使法律成为空中楼阁。法治作为一种规则之治，其主要防范对象不是普通公民而是政府与强势阶层，因为他们更有凌驾于法律之上的实力。[22]杨利敏：《我国立法法关于权限规定的缺陷分析》，《法学》2000年第6期。

这不仅仅是因为法治存在民主正当性质疑这一阿基里斯之踵，更是因为法治本质上是一种否定性价值，它仅被用来减少对自由和尊严的侵害，[31]与公权力积极追求的其他正当价值存在冲突。那么法律保留是否体现了法治的逻辑？下面将论证：在我国的法律制度语境下，这一点毋庸置疑。

而填充这一躯体的灵魂就是基于一般伦理道德之上的基本权利。一、法律保留之法治依据探究1.何谓法治？要理解法律保留与法治的关系，首先必须清楚何谓法治。其实，如果跳出上述问题框架并反观其身，我们会发现：依法治国是否必然包含法律保留要求在我国并不迫切，甚至可以说不是一个问题。[30]在法律保留制度身上，民主正当性的逻辑要强于法治的逻辑。

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。[18]《立法法》第八条等规定的法律保留事项以及学界通常所说的法律保留显然是第二种意义上的。即使在德国或台湾地区，法律在安定性方面相对于行政命令并没有明显优势，但在分权功能上却显然高出一筹，这种分权逻辑能有效规训行政权，促使其服从法治的要求。因为在我国，法律保留无需从依法治国中推导出来，其有明确的宪法和法律依据。

这显然是一个悖论，只能通过分权的方式来缓解，无法从根本上消除。[10]即使从稳定性的角度来看，法律也没有了多少优势。

[12]换言之，没有国会的法律授权，行政不能对外命令。[25]但法律保留所暗含的分权逻辑本身就表明其相对于行政命令的优越性。

[30]黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，《中原财经法学》2004年12月。这一区分大致对应于我国的绝对保留与相对保留一说。而且，这种转型时期的特殊做法已经备受诟病。[10]Pietzker：Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1979, S.714.转引自许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社1993版，第135页。当然，从宽泛的意义上来讲，也可以说有两种法律保留：一种是比较弱的法律保留，行政行为只要有法律上的职权依据即可。[17]H.Peters, Verwaltung ohne gesetzliche Erm?chtigung？in FS-H Huber,1961,S.214ff. 转引自许宗力书，第152-153页。

这方面，历史上的经验教训很多。虽然国务院的行政法规多少靠近（也仅仅是靠近）了法律的品质，但法律保留针对的不仅仅是行政法规，更是行政法规以外的规章和其他规范性文件。

（六）对非国有财产的征收。而且悖谬的是，上台之初，整个政体仍然具有民主特征，纳粹控制了国会288个席位，成为第一大党，民主国会由此成为希特勒的独裁工具，不仅犹太人的公民权利被完全剥夺，普通德国人的基本权利也被严重限制。

因为民选政府在一定程度上抵消了那种集立法权与行政权的专制可能性。[37]对此，可以考虑将对行政权的民主控制分摊到其他环节，如行政决定过程本身。

从中不难看出，法律保留本质上是民主代议机关对行政权的一种控制手段，其强化的是代议机关的权力中心地位。【摘要】在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。[15]而且，根据人民共和的政体性质，国务院由全国人大产生并向全国人大及其常委会负责。如果代议机关对某些重要事项予以保留而不制定相应的法律，那么行政就无法作为，社会就可能陷入失序状态，即使立法机关不主动立法，社会各界包括国家权力系统内部都可能一致对代议机关施加压力，要求其积极立法。

也只有这样，才能让强大的行政权和普通的公众一同服膺法律。也有现代的问题，如许多城市已经进入现代工商社会，人们生活节奏快，权利意识与契约意识也很流行，形成了主要靠法律维系关系的陌生人社会。

苏力担心市场经济是法治经济的口号容易产生误导，以为是主张政府对市场的规制，迷信政府的作用。另参见托克维尔：《论美国的民主》，北京商务印书馆1988年版，第250-253页。

[20]即使是国务院，其规则制定权限也有含混不清之处。德国历史上的纳粹政权就主要是凭借民主手段上台的。

曾任全国人大常委会主任的彭真就曾强调：全国人大常委会有些事情不应该管，也管不了。参见应松年：《一部推进依法治国的重要法律——关于立法法中的几个重要问题》，载《中国法学》2000年第4期。但无法律即无行政（或者说法律产生行政）与法学理论上的法律保留之关系尚需做进一步辨析。为了完成这些职责，政府必然会有强烈的权力扩张欲望，首当其冲的就是公民的基本权利等。

何况，由于政府执掌的公共资源巨大，各种利益集团都会想方设法钻进行政系统，影响公共政策，谋取私利。在他看来，依法行政仅与法律优先等义，而与法律保留并无必然关系。

[5]当代有关法治的代表性论述除了富勒的《法律的道德性》之外，还可以参读[英]拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第183-199页。首先，从时间维度来看，社会的变动决定立法是一个动态的过程。

因此，无法律即无行政应当是我国宪政制度的必然要求。参见彭真：《一不要失职二不要越权——在第六届全国人大常委会第二十一次会议联组会上的讲话》，载《中国法律年鉴》，法律出版社1989年版，第615页。